El decreto 883/2020, en cuanto regula la posibilidad de obtener autorizaciones estatales para el cultivo de la planta de cannabis con fines terapéuticos y crea un registro (REPROCANN) de pacientes que cultivan la planta de cannabis con fines medicinales para sí, a través de una tercera persona o de una organización civil, torna inoficioso un pronunciamiento de la Corte respecto de la pretensión de las actoras sobre al acceso gratuito al aceite de cannabis, pues si bien éstas plantearon la inconstitucionalidad del artículo 7 de la ley 27.350 por entender que esa norma condicionaba el acceso gratuito a la previa incorporación de los pacientes a un programa estatal de investigación médica y científica, tal obstáculo surgía del decreto reglamentario 738/2017 y de la resolución E 1537/2017 y fueron dejados sin efecto por el aludido decreto 883/2020.
El art. 19 de la Constitución Nacional reconoce al individuo un ámbito de libertad en el cual este puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin intervención alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen el orden, la moral pública o los derechos de terceros.
Toda persona goza del derecho de ser dejada a solas por el Estado para asegurar la determinación autónoma de su conciencia cuando toma las decisiones requeridas para la formación de su plan de vida en todas las dimensiones fundamentales.
La autoridad del Estado para controlar en general a los productos usados con fines medicinales se justifica, entre otras razones, en el propósito de asegurar que ellos, en especial los psicotrópicos, sean efectivamente administrados en un tratamiento médico en el que se evalúe el riesgo o consecuencias adversas que pueden generar para la salud, así como en la necesidad de asegurar la eficacia de los fines benéficos de quienes buscan, precisamente, proteger su salud.
La tutela del derecho a la salud es una manda consagrada por la Constitución Nacional y por los tratados internacionales que tienen tal jerarquía, lo que implica la obligación impostergable del Estado Nacional para garantizarlo con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga.
La Constitución Nacional no solo permite, sino que obliga a las autoridades públicas a adoptar medidas y políticas tendientes a proteger la salud de la población.
Si bien la Comisión de Estupefacientes de la Organización de las Naciones Unidas eliminó el cannabis de la Lista IV de la citada Convención –reservada para drogas con propiedades particularmente peligrosas y con un valor terapéutico mínimo o nulo–, estas sustancias no fueron eliminadas de todas las categorías de sustancias sujetas a control estatal, sino que se mantuvieron en la Lista I, lo que implica que están sometidas a varias medidas de fiscalización de parte de los Estados, por lo cual el Estado argentino debe adoptar todas las medidas legislativas y administrativas que puedan ser necesarias para limitar exclusivamente la producción, la fabricación, la exportación, la importación, la distribución, el comercio, el uso y la posesión de estupefacientes a los fines médicos y científicos.
Toda vez que los beneficios y la eficacia del tratamiento cannábico no están exentos de riesgos o de efectos adversos, la intervención estatal para asegurar la existencia de algún tipo de control directo o indirecto que evalúe los beneficios y administre los riesgos adversos persigue una finalidad de salud pública.
Existen razones de seguridad pública que justifican el control estatal respecto del cultivo de cannabis: la prevención del tráfico ilícito, lo cual no significa en absoluto confundir el narcotráfico con la actuación loable de quienes pretenden cultivar cannabis para mejorar la calidad de vida de sus hijos o de quienes lo hagan para mejorar la propia, pero una autoridad estatal no puede –en mérito de esa diferencia– soslayar la posibilidad de que el cultivo persiga fines distintos –no medicinales– que se encuentran prohibidos.
De las normas internacionales -Convención Única de Estupefacientes de 1961 y Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas- se desprende en forma incontestable el deber estatal de tipificar como delito el cultivo de la planta de cannabis con el objeto de producir estupefacientes en contra de lo dispuesto en la citada Convención de 1961, la que, a su vez, establece que el Estado puede autorizar dicho cultivo de cannabis con fines médicos o científicos mediante la intervención previa de un organismo oficial pertinente que fije los concretos términos y alcances de esta autorización; por ello la necesidad de articular ambas potestades –permitir el uso medicinal del cannabis y perseguir el tráfico ilícito de estupefacientes– justifica el control estatal del autocultivo medicinal.
Toda vez que existen las razones de salud y seguridad públicas se justifica que el Estado expida autorizaciones administrativas en el marco de la ley 27.350 para el autocultivo y la elaboración de productos derivados del cannabis con fines medicinales y ello determina, a su vez, que la intervención del Estado en esta área no implica una interferencia injustificada en la autonomía personal consagrada en el artículo 19 de la Constitución Nacional.
La normativa aplicable al cannabis con fines medicinales no impide al paciente acceder o rechazar un tratamiento médico, sino por el contrario, en un amplio respeto por esa libre elección, el nuevo marco regulatorio de la ley 27.350 admite el uso medicinal del cannabis y habilita nuevas formas para acceder a él, sea adquiriéndolo como producto farmacéutico –con los controles del Ministerio de Salud y de la ANMAT (conf. resolución 781/2022)– o produciéndolo de forma casera registrándose en el REPROCANN que expide la autorización y si bien es cierto que dicha registración limita de algún modo la elección, su exigencia está justificada por razones de salud y seguridad públicas.
La pretensión de las actoras de decidir sin ninguna clase de intervención estatal sobre el tratamiento con cannabis autocultivado con fines medicinales para sus hijos menores no encuentra justificación si se atiende al interés superior del niño, pues en el ámbito de autonomía en ejercicio de este derecho los progenitores pueden elegir sin interferencias del Estado el proyecto de vida que deseen para su familia pero siempre dentro de los límites previstos en el artículo 19 de la Constitución Nacional y uno de esos límites está determinado por consideraciones de salud pública, en tanto involucra derechos de terceros y, en la medida en que estuvieran afectados menores de edad, por el interés superior del niño.
El derecho a la privacidad familiar resulta permeable a la intervención del Estado en pos del interés superior del niño como sujeto vulnerable y necesitado de protección (art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional) tutelado por un régimen cuya nota característica es hacer prevalecer su interés sobre todos los intereses en juego.
La exigencia de autorización estatal para autocultivar cannabis y elaborar y suministrar aceites caseros con fines medicinales no constituye una interferencia indebida en las acciones privadas en los términos del artículo 19 de la Constitución Nacional, pues sin ignorar los beneficios del tratamiento con cannabis autocultivado, la intervención estatal se encuentra justificada en la existencia de riesgos de efectos adversos para los niños, en tanto los Estados tienen el deber de elegir las alternativas que consideran más apropiadas a los fines de evitar daños en la salud de aquellos.
Los requisitos exigidos por la reglamentación para obtener la autorización para autocultivar cannabis y elaborar y suministrar aceites caseros con fines medicinales no resultan irrazonables, pues es evidente que la reglamentación tiende a preservar un interés estatal relevante como el cuidado integral de la salud pública, basándose en que el suministro del cannabis y sus derivados puede originar efectos secundarios o adversos de distinta intensidad.
Los requisitos exigidos por la reglamentación para obtener la autorización para autocultivar cannabis y elaborar y suministrar aceites caseros con fines medicinales no resultan irrazonables, pues las medidas de control estatal constituyen una injerencia mínima que, lejos de proscribir el autocultivo con fines medicinales, lo someten a una regulación que se limita a asegurar cierta supervisión por parte del Estado, registrar el consentimiento del paciente y garantizar la intervención médica indispensable.
Los requisitos exigidos por la reglamentación para obtener la autorización para autocultivar cannabis y elaborar y suministrar aceites caseros con fines medicinales no resultan irrazonables, pues con relación a la cantidad de plantas que la reglamentación determina que se pueden cultivar, los recurrentes no aportaron argumento técnico alguno tendiente a demostrar que el número máximo autorizado de nueve plantas florecidas impida o dificulte elaborar los compuestos necesarios y sus variantes para las distintas patologías.
El argumento de la afectación del derecho a la privacidad de los pacientes -que utilizan aceite de cannabis- como consecuencia de la necesidad de inscripción del consentimiento informado omite toda consideración sobre la previsión contenida en el último párrafo del artículo 8 del decreto reglamentario 883/2020, en cuanto dispone que la protección de la confidencialidad de los datos personales será contemplada conforme las disposiciones de la Ley 25.326, sus modificatorias y complementarias, utilizando todas las instancias regulatorias aplicables vigentes.
De la ley 23.737 y del nuevo régimen instituido por la ley 27.350 se desprende que, en la actualidad, los pacientes pueden usar legalmente los derivados del cannabis para fines medicinales adquiriéndolos como producto medicinal farmacéutico o mediante el autocultivo de la planta de cannabis con autorización administrativa del REPROCANN , por lo cual bajo esas condiciones, las conductas que las actoras pretenden resguardar con la acción de amparo iniciada ya se encuentran excluidas de la persecución penal que impugnan.
A partir de la ley 27.350 sobre uso medicinal de la planta de cannabis y sus sucesivas reglamentaciones (decreto reglamentario 883/2020 y las resoluciones ministeriales 800/2021 y 782/2022, entre otras) se reconfiguró el alcance punitivo de la ley 23.737, pues aquélla excluye de la persecución penal el uso del aceite de cannabis con fines medicinales y ello ocurre en tanto la norma crea un registro nacional a los fines de autorizar en virtud de lo dispuesto por el artículo 5 de la ley 23.737 la inscripción de los pacientes y familiares de pacientes que, presentando las patologías incluidas en la reglamentación y/o prescriptas por médicos de hospitales públicos, sean usuarios de aceite de cáñamo y otros derivados de la planta de cannabis (artículo 8).
El régimen dictado en el marco de la ley 27.350 desplaza las conductas vinculadas al uso medicinal del cannabis del alcance del régimen penal de la ley 23.737, tornándolo inaplicable para tales supuestos.
Dado que las recurrentes cuestionaron la validez del artículo 5°, inciso a, de la ley 23.737 en cuanto consagra la exigencia legal de la autorización previa para el cultivo de cannabis -como línea divisora entre lo punible y lo no punible-, resulta necesario aclarar que lo resuelto no implica adoptar posición con respecto al supuesto de quien ha sido imputado penalmente por cultivar cannabis con fines medicinales sin contar con la previa autorización; ello con más razón aun cuando el estándar jurisprudencial del precedente “Arriola” (Fallos: 332:1963) depende en su razonamiento de las circunstancias fácticas de cada caso en concreto.
Si bien no se ha acreditado la configuración de un retardo en el organismo REPROCANN para expedir autorizaciones vinculadas al autocultivo de cannabis con fines medicinales corresponde remarcar la necesidad de que, atendiendo a los valores en juego, las solicitudes de autorización sean tramitadas y resueltas de manera rápida a fin de evitar que una deficiente implementación del régimen normativo previsto en la ley 27.350 torne ilusorio el derecho a la salud.
El recurso extraordinario es admisible en la medida en que se ha cuestionado la validez del artículo 7° de la ley 27.350, la reglamentación de dicha ley y los artículos 5° –incisos a, e y dos últimos párrafos– y 14 –segundo párrafo– de la ley 23.737 por afectar el derecho a la salud, el derecho a la autonomía personal y el principio de razonabilidad consagrados en la Constitución Nacional, y la decisión adoptada fue adversa a los derechos que las recurrentes fundaron directamente en la Carta Magna (artículo 14, inciso 1°, de la ley 48).
Las sentencias de la Corte deben ceñirse a las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición del remedio federal y, si en el transcurso del proceso han sido dictadas nuevas normas sobre la materia objeto de la litis, la decisión deberá atender también a las modificaciones introducidas por esos preceptos en tanto configuren circunstancias de las que no es posible prescindir.
Al establecer la inteligencia de normas de derecho federal, la Corte no se encuentra limitada en su decisión por los argumentos de las partes o del tribunal a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado según la interpretación que rectamente le otorgue.
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https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoByIdLinksJSP.html?idDocumento=7767531
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