La sentencia que confirmó la decisión de la AFIP de rechazar la solicitud de reorganización efectuada por la empresa en los términos del art. 77 de la ley del impuesto a las ganancias respecto de la fusión por absorción en razón de que se encontraba incumplido el requisito de “empresa en marcha” establecido en el art. 105, ap. I) del decreto reglamentario de la citada ley debe ser dejada sin efecto, pues el a quo al interpretar el requisito de empresa en marcha de la manera en que lo hizo, privó de autonomía a la condición de realizar “actividades objeto de la empresa” establecida en el apartado I) del art. 105 para reemplazarla por la condición de realizar las “actividades económicas” de producción y comercialización de bienes y servicios a las que se refiere el apartado II) de dicho artículo, es decir desatendió al hecho de que se tratan de dos requisitos diferentes cuya razón de ser estriba justamente en imponer distintas condiciones.
El requisito de “empresa en marcha” establecido en el art. 105, apartado I) del decreto reglamentario de la ley de impuesto a la ganancias puede inferirse de la exigencia de continuidad de la actividad, establecida en el primer párrafo del art. 77 de ley citada, puesto que únicamente es susceptible de ser proseguida una actividad que no fue interrumpida, pero, en ausencia de una definición expresa en el apartado I) sobre qué debe entender por “actividades objeto de la empresa” que califiquen la situación de una empresa en marcha, el alcance de aquella expresión no puede determinarse en función de otro apartado del mencionado art. 105 del decreto reglamentario.
El requisito previsto en el art. 105 apartado I) del decreto reglamentario de la ley de impuesto a las ganancias no contiene indicación alguna respecto de que el desarrollo de las “actividades objeto de la empresa” a la que hace mención conlleve la exigencia de que la antecesora se encuentre realizando necesariamente actividades de producción y comercialización de bienes y servicios generadoras de ingresos; por lo cual al referirse el apartado I) a las actividades objeto de la empresa sin otra calificación u otra condición de que tales actividades se desarrollen
dentro del plazo de 18 meses anteriores a la fecha de la reorganización, dicho requisito se limita a exigir que la empresa antecesora no se encuentre inactiva o que, al menos, el cese de actividad haya ocurrido dentro de un plazo cercano a la reorganización de modo que pueda ser sucedida por otra empresa.
Si el apartado I) del art. 105 del decreto reglamentario de la ley de impuesto a las ganancias permite tener por cumplido el requisito de “empresa en marcha” aun respecto de una empresa que habiendo cesado por completo en sus actividades, dicho cese se hubiera producido dentro de los 18 meses anteriores a la fecha de la reorganización, forzoso resulta concluir que –con mayor razón– la misma solución le corresponde a otra que mantuvo algún tipo de actividad dentro de los 18 meses anteriores a la fecha de la reorganización, aunque dicha actividad no haya generado ingresos.
El hecho de que las actividades desarrolladas por la empresa antecesora no generen ingresos –hecho en el que se basó la AFIP, para denegar la solicitud de reorganización efectuada en los términos del art. 77 de la ley del impuesto a las ganancias– no impide considerar que se trata de una “empresa en marcha”, pues tal razonamiento conduciría al sinsentido de considerar que una empresa en etapa preparatoria o previa a la explotación comercial tampoco es una empresa en marcha.
La resolución de la AFIP en tanto dispuso no hacer lugar a la solicitud de reorganización empresaria efectuada es nula por tener vicios relativos a la competencia del funcionario actuante como así también en el procedimiento para su dictado (art. 7 incs. a y d, de la ley 19.549), en tanto tras la comunicación realizada por la actora al organismo sobre procedimiento de reorganización de empresas, la AFIP debió ceñirse a poner en práctica sus amplias facultades de inspección y fiscalización, consagradas en los arts. 35 y cc. de la ley 11.683, para revisar lo efectuado por la contribuyente y reflejado en sus declaraciones juradas presentadas para, en caso de discrepar de ello, activar el único procedimiento válido para impugnar en este caso dichas declaraciones juradas, es decir el reglado en los arts. 16, 17 y cc. de la ley de procedimientos tributarios (Voto del juez Rosatti).
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